Pierre-Marie DUPUY
مترجم: دكتر سيدعلي هنجني(**)**


۱ـ با توجه به شرايط تاريخي پيدايش قواعد بينالمللي كيفري، روند تبلور عرفي بسياري از قواعد و تدوين آنها، و بالاخره نقش نسبي منابع مختلف حقوق بينالملل از جمله اصول كلي، اين سوال مطرح ميشود كه آيا قواعد عمومي نقش مهمي در چارچوب حقوق بينالمللي كيفري دارند يا نه؟
۲ـ در حقوق بينالملل معاصر چند نوع قاعده عمومي وجود دارد: علاوه بر اصول كلي (به ترتيب اصول كلي حقوق و اصول كلي حقوق بينالملل)، در درون عرف هم دو دسته قاعده با دامنه جهانشمول وجود دارد. عرفهايي كه عدول از آنها از طريق عقد معاهده ممكن است، كه اين عرفها صرفاً الزامآورند، و عرفهايي كه برعكس نميتوان از آنها در هيچ وضعيتي عدول كرد، كه نه فقط الزامآورند بلكه آمره هم هستند، مگر اينكه، همانطوري كه ديوان بينالمللي دادگستري در راي مربوط به مشروعيت تهديد يا بكارگيري سلاحهاي هستهاي (سال ۱۹۹۶) عنوان كرده است، تخطيناپذير باشند كه شايد دقيقاً همان مفهوم را نداشته باشد ...
۳ـ سوال راجع به سرشت (۱)قواعد عمومي حقوق بينالملل كيفري، سوال راجع به سلسله مراتب (۲)آنها را نيز پيش ميكشد: آيا بعضي از قواعد حقوق بينالملل كيفري چنانچه موضوعاً بالاتر باشند از بعضي ديگر مهمترند البته اين پرسش عمق علمي ندارد، چرا؟ چون طبع قاعده يعني بسته به اينكه آمره باشد يا نباشد تعيينكننده دامنه (بالاتر بودن) آن نيز هست. بنابراين دامنه جرم است كه به موجب آن ميتوان (يا نميتوان) اوضاع و احوال يا موقعيت ارتكاب يك جنايت بينالمللي و مسووليت كيفري را مشخص كرد. ميخواهيم بگوييم كه مساله جايگاه قواعد آمره (حقوق آمره) درون حقوق بينالملل كيفري عام، اول چيزي است كه بايد مورد توجه قاضي كيفري چه داخلي چه بينالمللي قرار گيرد.
۴ـ شرايطي كه طي آن قواعد عمومي مورد نظر حقوق بينالملل كيفري تشكيل شدهاند، برخي نشانههاي همسو دارند كه قواعد مذكور را در جايگاه والايي ميان قواعد حقوق بينالملل قابل اعمال قرار ميدهند.
۵ـ ابتدا، به تقريب، به خاصيت «والايي» (برتري) بعضي قواعد عمومي حقوق بينالملل كيفري ميپردازيم، بدون آنكه به تعيين دقيق ماهيت حقوقي آنها مشغول شويم و بدين سان متوجه ميشويم كه بعضي قواعد نه تنها ميتوانند واجد اهميت گردند، بلكه ميتوانند مرتبهاي برتر بر ديگر قواعد داشته باشند بدون آنكه الزاماً خاصيتي آمره داشته، يعني غيرقابل تخطي باشند. بنابراين نميتوان ابتدا به ساكن گفت كه هر قاعدهاي كـه اهميـت اجتمـاعي دارد در حـقوق مـوضوعـه يك قـاعده آمره (jus cogens) است. تحليل راي مشورتي ۱۹۹۶ ديوان بينالمللي دادگستري اين نكته را روشن خواهد كرد.
۶ ـ هرگاه از «قواعد حقوق بينالمللي كيفري» سخن به ميان ميآيد دو دسته قاعده بسيار متمايز و مشخص به ذهن ميرسد كه نبايد با يكديگر مخلوط شوند. ابتدا، آن دسته از قواعد حقوق بينالملل كيفري قرار دارد كه زاده اصول كلي موجود در هر نظام حقوقي است و در حقوق داخلي و آداب و رسوم حقوقي مورد قبول قرار گرفته و بيشتر به اصول محاكمات كيفري مربوط ميشود. بايد ديد كه در ميان اين قواعد حقوق داخلي كه حقوق تطبيقي هم به شناخت آنها كمك ميكند و گاهي هم در معاهداتي از آنها طي قواعد حقوقي متحدالشكل نام بردهاند، آيا قواعدي يافت ميشوند كه درجه اقتدار آنها نه تنها به حدي باشد كه بتوان آنها را «والا» ناميد، بلكه آمره نيز برشمرد، در اين معنا كه احدي نتواند از آنها تخطي كند؟ و دوم آن الزامات عرفي است كه در اساسنامه ديوان كيفري بينالمللي براي يوگسلاوي آمده و مربوط ميشود به حقوق بينالملل بشردوستانه و نه حقوق كيفري به معني اخص. چنين قواعدي راجع به محاكمات نيست، بلكه نقض آنها جرمي قابل مجازات در حقوق بينالملل كيفري است. ارتكاب آنها در دادگاههايي نظير ديوان كيفري بينالمللي براي يوگسلاوي يا ساير دادگاههاي كيفري بينالمللي مانند ديوان كيفري بينالمللي در حال و آينده قابل رسيدگي است. حال سوال اين است كه آيا چنين تكاليفي كه در حقوق بشردوستانه مقرر شده آنقدر مهم است كه بتوان آنها را حقوق آمره ناميد؟

بخش اول ـ جنبه برتر (والا) بعضي اصول كلي حقوق كيفري
۷ـ در اساسنامه ديـوان بينالمللـي كيفـري كه از ساير اساسنامههاي دادگاههاي بينالمللي كيفري اختصاصـي، كاملتر است فصل سومي وجود دارد تحت نام «اصول كلي حقوق كيفري» از ماده ۲۲ تا ۳۳ كه مطابق اين اصول آمده است «جرم بدون نص قانوني وجود ندارد» (اصل قانوني بودن جرم)، «هيچ مجازاتي بدون قانون وجود ندارد» (اصل قانوني بودن مجازات)، «عطف به ماسبق نشدن قانون و اعمال قانون خفيفتر»، «مسووليت كيفري فردي»، «عدم صلاحيت نسبت به افراد كمتر از ۱۸ سال» «بياثري سمت رسمي»، «مسووليت فرماندهان نظامي و ساير مقامات مافوق»، «عدم شمول مرور زمان»، «عنصر معنوي»، «موجبات معافيت از مسووليت كيفري»، «اشتباه موضوعي و حكمي»، «دستور مافوق و تجويز قانون».
۸ ـ اين قسمت از متن اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري كه كمتر از بقيه قسمتها مصون از انتقاد نيست، قواعد ناهمگوني را تحت عنوان كلي «اصول حقوق كيفري» آورده است. اين قواعد همه ماهيت و شمول بسيار متفاوتي دارند و از نظر ما مسلم است كه نميتوان به هر يك از آنها «اصول» ارزشي برتر بخشيد و به طريق اولي آمريت. مثلاً قاعدهاي كه در ماده ۳۳ تحت عنوان «دستور مافوق و تجويز قانون» آمده است يك اصل والا و آمره نيست. در اين مقرره قاعدهاي كلي درج شده كه طبق آن «اگر جرمي كه در صلاحيت ديوان است براساس دستور دولتي يا مقام مافوق نظامي يا غيرنظامي واقع شود مرتكب از مسووليت كيفري معاف نيست»، ولي به موجب بندهاي بعدي همان ماده سه تبصره وارد شده كه گويي اصل را به نحو چشمگير از محتوا تهي ميكند. بنابراين ميتوان گفت كه درج چنين قاعدهاي به اين صورت در يك قرارداد، نميتواند از جمله حقوق غيرقابل تعدي و تخطي باشد، ولي آيا به هر حال داراي اقتداري خاص نيست؟ اين را بايد ديوان بينالمللي كيفري در رسيدگيهاي بعدي خود نشان دهد. فعلاً پاسخ به آن مشكل است.
۹ـ به عكس هيچ شكي نيست كه چهار اصل مندرج در مواد ۲۲ تا ۲۵ كه فقط عطف به اساسنامه ديوان كيفري آمده است و به آنها از اين جهت جنبه نسبي ميبخشد به هر حال «اصول كلي حقوق» به مفهوم ماده ۳۸ اساسنامه ديوان بينالمللي دادگستري هستند و شناسايي و قبول حقانيت آنها در تمام نظامهاي حقوقي و مقوم بودن آنها از نظر پايههاي حقوق كيفري و حكومت آنها بر حقوق اساسي انسان و درج آنها در اسناد بينالمللي مصوبه مانند ميثاق حقوق مدني و سياسي (ماده ۱۵) خود دليلي بر اصالت آنهاست. دو اصل مندرج در مواد ۲۲ و ۲۳ كه عليالاصول پشت سر هم نيز ميآيند، از جمله اصول كلي حقوقي است. قابل توجه اينكه دبيركل سازمان ملل آنگاه كه ميخواست گزارشي خطاب به شوراي امنيت راجع به حقوق قابل اعمال توسط دادگاه بينالمللي كيفري يوگسلاي تهيه كند به اين اصول دقت كرده و اصل «جرم بدون نص قانوني وجود ندارد» را مد نظر قرار داده، يادآور شده بود كه آن دادگاه «قواعد حقوق بينالملل بشردوستانهاي را اعمال كند كه يقيناً جزو حقوق عرفي بوده باشند ...». اين نشان ميدهد كه دو اصل مذكور (مواد ۲۲ و ۲۳) در منشا حقوق كيفري بينالملل معاصر وجود داشته است.
۱۰ـ اصل عطف به ماسبق نشدن قوانين جزايي نيز از جمله اصول كلي حقوقي است كه به عبارتي نتيجه منطقي دو اصل فوقالذكر است (مواد ۲۲ و ۲۳)، بدين معنا كه اگر نه جرمي نه مجازاتي بدون قانون وجود ندارد، پس بايد قانون پيشاپيش هنگام ارتكاب جرم وجود داشته باشد تا جرم صورت واقعيت به خود گيرد. به سه اصل اخير ميتوان بيترديد شخصي بودن ضمانت كيفري را نيز افزود، همانگونه كه در ميثاق سازمان ملل راجع به حقوق مدني و سياسي آمده است، و اين نفي مسووليت كيفري جمع است كه در جوامع بدوي وجود داشته است. نتيجه منطقي اصل شخصي بودن كيفر نيز، تاكيد بر وجود عنصر «معنوي» است آنچنان كه در ماده ۳۰ آمده است.
۱۱ـ به هر حال نميتوان يك دستگاه كيفري براي سركوب جرايم پيشبيني كرد كه اصول فوق را ناديده بگيرد، بنابراين نه تنها اصول مذكور «والا» و برتر، بلكه آمره هم هستند. اين اصول، اصول حقوق بينالملل كيفري و از خانواده jus cogens ميباشند.
۱۲ـ اما بايد دقت كرد كه عجالتاً در مرحله نارس روند پيشرفت حقوق بينالملل كيفري بايد احتياطاً به سراغ بعضي ديگر از اصول مندرج در فصل سوم ]اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري[ به عنوان «اصول كلي حقوق» نرفت و اقتداري برابر، براي آنها قائل نشد، مثلاً در ماده ۲۹، عدم شمول مرور زمان در حقوق بشردوستانه اين چنين است، چون جنايت عليه بشريت، كه مرور زمان بر آن جاري نميشود، ولي جنايت جنگي مشمول مرور زمان ميشود (مگر در همين اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري). حال اگر براي قاعده عطف به ماسبق نشدن جنبه آمره قايل شويم، بايد آن را منحصر به جنايت عليه بشريت بدانيم و از اين بابت به خصوص به همسويي اساسنامههاي دادگاههاي بينالمللي كيفري و نيز قوانين جزايي و آراي قضايي داخلي بعضي كشورها مانند فرانسه بنگريم. از جمله اصول پايه ديگر ميتوان به اصل «براي يك جرم دو بار محاكمه وجود ندارد» اشاره نمود كه در اساسنامه در رديف اصول فصل سوم نيامده است. اصل مزبور در قوانين جزايي داخلي كشورها با شرايط بسيار دقيق پيشبيني شده است.
۱۳ـ به طور كلي بايد گفت كه فصل سوم اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري شامل فهرست كامل «اصول كلي حقوق كيفري» آنچنان كه عنوان آن اشاره ميكند، نيست و برخي فقط جنبه آمره دارند، مانند اصل برائت كه شامل هر فردي تا زمان ثبوت اتهام توسط مرجع صالح ميشود و در ماده ۶۶ درج شده است. شكي نيست كه اصل مزبور از اصول كلي و مسلم حقوق كيفري است و شوراي قانون اساسي فرانسه در راي مورخ ۲۲ ژانويه ۱۹۹۹ خود راجع به تطبيق اساسنامه ديوان با قانون اساسي فرانسه آن را متذكر شده است.
۱۴ـ با رويه قضايي دادگاههاي مختلف بينالمللي كيفري است كه دامنه اصول كلي حقوق بينالملل كيفري داراي جنبه آمره را، بيشتر مشخص و احتمالاً گسترش دهند. اما بايد دقت كرد كه اين كار يعني تشخيص چنين اصولي آسان نيست، بويژه كه رويه عملي كمك موثري نميتواند بكند، چون بايد بيشتر به اصول حقوق بينالمللي كيفري توجه داشت تا نظامهاي داخلي كه شايد داراي قالبهاي گوناگون باشند.

بخش ۲ـ جنبه والاي بعضي اصول حقوق بينالملل بشردوستانه كه نقض آنها جنايت بينالمللي است
۱۵ـ در اين باره بايد طبيعتاً به الفاظ ماده ۵ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري دقت كرد. ماده ۵ سرآغاز فصل دوم است كه در آن راجع به صلاحيت ديوان تصميمگيري شده است و چنين بيان ميكند كه «صلاحيت ديوان محدود به سنگينترين جناياتي است كه به كل جامعه بينالمللي لطمه ميزند». از جمله اين جرايم نسلكشي، جنايت عليه بشريت، جنايت جنگي و جنايت تجاوز است. انسان از خويشاوندي موجود ميان جرايم و واژههاي مربوطه در اين ماده و در ماده ۲/۱۹ طرح مواد حقوق مسووليت بينالمللي دولتها در دستهبندي ديگري از اعمال غيرقانوني، كه همانا جنايات منتسب به دولتها (نه فرد) است، تعجب ميكند (رجوع كنيد به متون عمده حقوق بينالملل عمومي، دالوز، پاريس، ۱۹۹۵، ص ۸۲۴). به هر حال در هر دو مورد، ضابطه مورد نظر يعني منفعت عاليه جامعه بينالمللي، نشاندهنده اهميت خاص اصولي است كه نقض آنها جنايت است. همين ضابطه است كه در ماده ۵۳ كنوانسيون حقوق معاهدات درباره قاعده آمره ذكر شده است. بنابراين ميتوان گفت كه مجموع اصولي كه محتواي حقوق بينالملل كيفري را تشكيل ميدهند رابطه تنگاتنگي با قواعد آمره دارند. با بررسي رويههاي قضايي ايجاد شده از سوي دادگاههاي بينالمللي مانند ديوان دادگستري بينالمللي و ديوان كيفري يوگسلاوي، در سطور زير سعي خواهيم كرد عناصر اين رابطه را به روشني نشان دهيم.
۱۶ـ بررسي آراي قضايي بينالمللي، بويژه آراي ديوان بينالمللي دادگستري، نشان ميدهد كه از ميان قواعد حقوق بشردوستانه كه از قديم داراي ويژگي عرفي بودهاند، اصولي هستند كه اقتدار خاصي دارند، و از اينرو در قضيه نيكاراگوئه، ديوان اعلام كرد «رفتار ايالات متحده امريكا را ميتوان در پرتو اصول كلي مبنايي حقوق بشردوستانه ارزيابي كرد. به نظر ديوان، معاهدات ژنو به جهاتي گسترش اين اصول و از جهاتي بيانكننده آنهاست» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۳، بند ۲۱۸).
۱۷ـ ده سال بعد به نحو روشنتري همان ديوان در راي مشورتي مربوط به مشروعيت تهديد يا به كارگيري سلاحهاي هستهاي به وجود «اصول عمده اساسي موجود در متون پايه حقوق بشردوستانه» استناد نمود و موارد آن را نيز ذكر كرد، مانند حفاظت از جمعيت غيرنظامي و اموال داراي جنبه غيرنظامي، تمايز ميان رزمنده و غيررزمنده، ممنوعيت به كارگيري سلاحهايي كه هدف نظامي و غيرنظامي را تفكيك نميكنند، ممنوعيت ايجاد درد و رنج زايد براي رزمنده يا در حقيقت محدوديت انتخاب وسايل جنگي (ديوان دادگستري بينالمللي، مجموعه، ۱۹۹۶، راي مشورتي ۸ ژوئيه ۱۹۹۶، بند ۷۸). در راستاي استناد به اصول، ديوان به شرط مارتنس نيز اشاره ميكند «كه براي نخستين بار در كنوانسيون دوم لاهه ۱۸۹۹ راجع به قوانين و عرفهاي جنگ زميني پيشبيني شده بود و وسيله مطمئني در برابر توسعه روزافزون تسليحات به شمار ميرفت» (همانجا). در راي مشورتي همچنين «تعبير كنوني» آن شرط نيز يادآوري شده است كه در واقع متن بند ۲ ماده ۱ پروتكل الحاقي اول ۱۹۷۷ است، بدين صورت «اگر چيزي در اين پروتكل يا در ساير توافقنامههاي بينالمللي پيشبيني نشده است، افراد غيرنظامي و رزمندگان، تحت حمايت و حكومت اصول حقوق انساني ناشي از عرفهاي معمول، اصول بشردوستي و اقتضائات وجدان عمومي خواهند بود».
فرمول اخير يا شرط مارتنس كه ديوان هم آن را تاييد ميكند گرچه تا حدي ابتدايي است ولي حاكي از آن است كه اصول حقوقي مذكور، بر اخلاق تكيه دارد، البته اخلاقي كه در اين ديدگاه جنبه مكتبي آن بر جنبه حقوقياش برتري دارد. شرط مارتنس مجموعه قواعد قابل استنادي است كه فراسوي معاهدهاي خاص بر هستي هميشگي اصول تاكيد دارد و جزو حقوق موضوعه به شمار ميرود. از نظر حقوق بينالمللي كيفري مجموعه مارتنس را بايد وارد در حقوق بينالمللي كيفري و در جهت جلوگيري از نقض «قوانين و عرفهاي جنگي» از جمله ماده ۳ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري براي يوگسلاوي، و ماده ۸ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري، همچنان مرتبط و موثر به شمار آورد.
۱۸ـ در قالب و محتواي مطالب فوق آنچه مهم است اقتدار غيرقابل نقض اصولي است كه در حقيقت همان «اصول بنيادي مندرج در بطن حقوق بشردوستانه» ميباشد (راي مشورتي، بند ۷۸). در بند بعدي ديوان اشاره دارد كه اصول مزبور براي تمام دولتها اعم از تصويبكننده معاهدات مربوطه يا غير آن الزامآور است، زيرا «اصولي از حقوق عرفي است كه به طور محض غيرقابل تخطي ميباشد (intransgressibles)» (بند ۷۹). معذلك امكان تمايز ميان غيرقابل تخطي بودن (intransgressibilité) و آمرانه بودن (impérativité) لااقل از نظر ذهني وجود دارد، زيرا در بند ۸۳ ، ديوان از بيان ماهيت رابطه ميان دو مفهوم فوق خودداري ميكند.
۱۹ـ در هر صورت بايد دقت كرد كه ديوان بينالمللي دادگستري چه در راي مربوط به نيكاراگوئه (۱۹۸۶) و چه در راي مشورتي ۱۹۹۶ خواسته است اهميت «اصول كلي پايه» يا «اصول بنيادي» (الفاظ به كار رفته خود روشنگر است) حقوق بشردوستانه را خاطرنشان كند و قواعد رسمي و عام را كه نخستين بار با راي مربوط به تنگه كرفو در سال ۱۹۴۹ شروع شد، مورد تاكيد قرار دهد. در راي اخير از «رعايت اصول اوليه بشري» كه در زمان صلح، حتي از زمان جنگ هم رعايت آن واجبتر است سخن به ميان آمده (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۴۹، ص ۲۲؛ ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۲۱۵ و صص ۱۱۳ و ۱۱۴، بند ۲۱۸). تحليل محتوايي مفهوم به كار گرفته شده فوق در راي ديوان بينالمللي دادگستري، ضمناً نشان ميدهد كه «ملاحظات انساني» آنچنان كه در راي آمده حكايت از قاعده حقوقي دارد و منبع تعهد است (پ.م. دوپويي «رعايت اصول اوليه بشري در رويه قضايي ديوان بينالمللي دادگستري»، مقاله در بزرگداشت، Nicolas Valticos، انتشارات پدون، پاريس، ۱۹۹۹، صص ۱۳۰ـ۱۱۷، بويژه، صص ۱۲۷ـ۱۲۶). رعايت اصول اوليه اساساً و موضوعاً اشاره به اهميت اوليه قواعد منتجه از خود دارد، ضمن اينكه ديوان در رسيدگي، با مشكل خلا قراردادي در جهت استناد به قاعده مواجه نميگردد. بدين ترتيب، بايد پذيرفت كه نشانههايي همسو وجود دارد كه همگي بر وجود قواعدي والا در حقوق بينالملل بشردوستانه دلالت دارند. آنچه كه يقيناً ميتوان جزو اصول مذكور برشمرد عبارتند از «اصول حقوق بشردوستانه كه كنوانسيون هشتم ۱۹۰۷ لاهه مركب از آن است» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۱۱۵)، قسمت اعظمي از چهار كنوانسيون ژنو اوت ۱۹۴۹ بويژه ماده ۳ مشترك حاكم بر مخاصمات مسلحانه غيربينالمللي (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۲۱۵)، اصولي كه در بند ۱۷ همين نوشته به آن اشاره كرديم و اصول پايه بودند مانند حفاظت از جمعيت غيرنظامي و اموال آنان، تفكيك ميان رزمنده و غيررزمنده، ممنوعيت ايجاد درد و رنج زايد براي رزمنده.
۲۰ـ همانطور كه ديوان بينالمللي دادگستري، در راي مشورتي خود راجع به شرطهاي قايل شده براي كنوانسيون ژنوسايد (نسلكشي)، گفته است، ژنوسايد «جنايتي عليه حقوق انسانهاست». (۹) كنوانسيون راجع به ژنوسايد، خود «در غايت و با هدفي صرفاً انساندوستانه و براي اعتلاي مدنيت تصويب شده است. كمتر معاهدهاي است كه واجد هر دو جنبه انساندوستانه از بابت حفظ موجوديت بعضي گروههاي انساني و در عين حال تضمين اصول اخلاقي اوليه بوده باشد» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۵۱، ص ۲۳). ديوان در اين باره خاطرنشان كرد كه «اصول پايه در اين كنوانسيون اصول شناخته شده توسط ملل متمدن محسوب ميشوند كه دولتها را فراسوي هر تعهد قراردادي متعهد مينمايند» (همانجا). قابل ذكر آنكه در قضيه راجع به «اعمال معاهده جلوگيري و مجازات جنايت نسلكشي (بوسنيـ هرزگوين عليه يوگسلاوي)، ديوان با دقت خاصي افزود كه «كنوانسيون ]ژنوسايد[ بدون درنظر گرفتن اينكه جنگ داخلي يا بينالمللي باشد، به محض آنكه اعمال مندرج در مواد II و III ارتكاب شود قابل اجراست»، و «در نتيجه حقوق و تكاليف موجود در كنـوانسيـون حقـوق و تعهداتي همهگيـر (erga omnes) هستند» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۹۶، راي ۱۱ ژوئيه ۱۹۹۶، بند ۳۱). بنابراين در اين مورد نيز، جنبه والاي قاعده ممنوعيت ژنوسايد و حتي تعهد مربوط به پيشگيري و مجازات آن، به درستي از مصاديق بارز قاعده آمره (jus cogens) در نظر گرفته شده است، مگر اينكه مانند بعضي عمدتاً در فرانسه، بر انكار اين دسته از قواعد اصرار ورزيم و آن را « قريحه و اندريافت حقوق بينالملل» برشمريم.
۲۱ـ فهرستي كه ميتوان پيشاپيش از آراي ديوان بينالمللي دادگستري استخراج كرد مانند خود آراء از نظر تصريح و تنظيم و از نظر دامنه شمول چندان دقيق نيست، كامل هم نميتواند باشد. بر اين اساس نميتوان ضوابط تعيينكنندهاي به دست آورد و با آنها قواعد آمره يعني قواعدي را كه در هر شرايطي مطلقاً معتبر و لازمالاجرا هستند از قواعد ديگر كه گرچه قواعد مسلم و برتر هستند ولي قاعده آمره بينالمللي محسوب نميشوند، و فقط قواعد عرفي مسلمي هستند كه عدول از آنها مشكل است، تفكيك كرد. متن معاهدات خود هميشه نشانههاي كافي در اين زمينه به دست نميدهد. پس بايد اعتقاد داشت كه اگرچه يك هسته سخت اصول آمره حقوق بشردوستانه بيترديد وجود دارد كه نقض آنها مشمول مقررات حقوق بينالملل كيفري ميشود، ولي مشكل است كه جوانب و حدود آنها به دقت مشخص گردد. از طريق استفاده از آراء قضايي آينده ديوان بينالمللي دادگستري و بيشتر از آن از آراء دادگاههاي كيفري بينالمللي است كه كاستيهاي فعلي برطرف خواهد شد.
۲۲ـ نمونه ديگري توسط شعبه اول دادگاه كيفري رسيدگي به جنايات جنگي در يوگسلاوي (T.P.I.Y) ارائه شده است. در راي Furundzija مورخ ۱۰ دسامبر ۱۹۹۸، دادگاه مزبور با قاطعيت و با انگيزهاي مشخص اعلام كرد كه الزام به جلوگيري و منع و مجازات شكنجه نه تنها واجد جنبه عرفي در حقوق بينالملل عمومي است، بلكه داراي بعدي همهگير (erga omnes) است، «يعني بر پايه آن تمام اعضاي جامعه بيـنالمـللي مكلف به رسيدگياند» T.P.I.Y) پرونده Anto Forundzija, IT-۹۵-۱۷/۱-T، راي مورخ ۱۰ دسامبر ۱۹۹۸، بند ۱۵۱). در همين راستا، ديوان يادآوري ميكند كه منع شكنجه «به دليل اهميت ارزشهايي كه حمايت ميكند، اصلي است كه سازنده قاعدهاي آمره بوده، يعني قاعدهاي كه در سلسله مراتب قواعد بينالمللي در رديفي برتر از قواعد حقوق قراردادي و حتي حقوق عرفي عادي جاي ميگيرد. نتيجه بيّن آن اين است كه دولتها نميتوانند از اين اصل بر پايه معاهدهها يا عرفهاي محلي يا خاص يا حتي قواعد عرفي عمومي كه ارزش قواعد آمره را ندارند تخلف كنند».
ديوان مذكور با قاطعيت خاصي كه به نحو عجيبي با احتياط كاري ديـوان بينالمـللي دادگستـري، كـه هيچگاه به طور صريح قاعدهاي را قاعده آمره بينالمللي اعلام نكرده است، نميسازد ميافزايد «به درستي كه اعتبار آمره اصل ممنوعيت شكنجه نشاندهنده آن است كه يكي از قواعد اساسي جامعه بينالمللي (...) و داراي ارزشي مطلق است كه هيچكس نميتواند خلاف آن عمل كند» (همانجا، بند ۱۵۴).
راي Furundzija سابقه مهمي در توسعه حقوق بينالملل كيفري از طريق رسيدگي قضايي است. اين راي راه را براي تشخيص «سنگينترين جناياتي كه به جامعه بينالمللي مربوط ميشود» هموار ميسازد. در نتيجه تمامي اين شاخه از حقوق، نه فقط از لحاظ ماهوي، بلكه از لحاظ شكلي نيز تحت لواي اين نوع صلاحيت قرار ميگيرد (كه يكي از آن صلاحيتها رسيدگي و تعقيب جرمهايي است كه صلاحيت رسيدگي به آنها منطقاً جهانشمول است، نگاه كنيد به راي مذكور، بند ۱۵۶). به هر حال بايد ديد در چارچوب ديوان بينالمللي كيفري، در شرف تاسيس (اين ديوان در حال حاضر تاسيس شده است ـ مترجم)، دولتها به قضات آن اجازه خواهند داد كه نتايج منطقي احراز شده را در دعواي ديگري اعمال كنند كه دادگاه مذكور آن را به كيفيت زير نيز بيان كرده است:
«اصل كلي احترام به كرامت انسان پايه حقوق بينالملل بشردوستانه و حقوق بشر و شرط مقوم يا وجودي آن است؛ اين اصل از اين به بعد به قدري اهميت دارد كه همه حقوق بينالملل را تحت تاثير قرار خواهد داد» (بند ۱۸۳).


* زيرنويس ها
(*)*. اين متن ترجمه فصل ششم با عنوان:
Normes internationales pénales et droit impératif (jus cogens)
از كتاب به شرح ذيل است:
Droit international pénal, sous la direction de Hervé Ascensio, Emmanuel DECAUX et Alain PELLET, CEDIN Paris X, Editions A. PEDONE, Paris ۲۰۰۰, pp.۷۱-۸۰.
(**)**. دانشيار دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي.
(۱) . Nature.
(۲) . Hiérarchie.
(۳) . Nullum crimen/ nulla poena sine lege.
(۴) . Nul ne peut être jugé deux fois pour les memes crimes يا non bis in idem.
(۵) . Principes généraux de base du droit humanitaire.
(۶) . Principes généraux de base.
(۷) . Principes cardinaux.
(۸) . Considerations élémentaires d'humanité.
(۹) . Crime du droit des gens.