محمدحسن شاهنگي -نقل از نشريه ماويصلح در لغت به معناي توافق و تسالم است.1 از نظر تاريخي بايد به يك نكته اشاره كرد و آن اين كه دامنه عقد صلح از يكايك عقود معين و حتي از همه آنها وسيعتر است و به همين دليل به آن لقب «سيدالعقود» يا «سيدالاحكام» دادهاند.وسعت زايد بر حد معمول اين عقد، پيدا كردن يك تعريف قابل قبول را براي آن دشوار كرده است، به گونهاي كه در سراسر متون فقهي يك تعريف جامع براي آن ديده نميشود.در قانون مدني نيز در هيچ جاي 1335 ماده قانوني آن، تعريف مشخصي از صلح ارائه نشده است.اين امر سبب گشته تا ضمن مجهول ماندن حدود متعارف صلح، ريشههاي تنومندي در جايجاي بنبستهاي فقهي دوانده شود و عقدي به نام صلح در نظام حقوقي اسلام خود را با وسعت نظر مطرح كند.برخي فقها صلح را عنوان عاميبراي قراردادهاي بينام ميدانند و مثالي كه ارائه ميكنند اباحه معوضه است كه در آن شخصي مال خود را به موجب قراردادي در اختيار طرف قرارداد ميگذارد و او را مجاز در هر قسم تصرف و انتفاع از آن مال ميكند؛ جز انتقال مال به شخص ثالث و اتلاف آن و در عوض اين اباحه منافع، طرف او هم مالي از اموال خود را به وي تمليك ميكند.درواقع موضوع اين قرارداد اباحه منافع به ملك است؛ يعني يك طرف با حفظ مالكيت خود، منافع آن را به طرف مقابل اباحه ميكند و وي نيز در عوض اين اباحه، مالي را به او تمليك مينمايد.نام اين «توافق» را اباحه معوضه يا اباحه به عوض نهادهو گفتهاند كه چون اين قرارداد عرفاً عنوان يكي از عقود معين را دارد، مشمول عنوان صلح ميباشد.2شيوه نگرشنسبت به چنين عقد رهگشايي در ادوار مختلف فقهي يكسان نبوده و گهگاه عقايد متناقضي در همين رابطه از سوي فقهاي فريقين منعكس شده است.بهعنوان مثال در «جامعالشتات» آمده است: «ميتوان گفت كه لفظ صلح ظاهر است در حقوق سابقه نه در انشاي حق جديد؛ مثل اين كه ديني بر ذمه كسي بوده و مُقر به آن باشد و نزاعي هم نباشد، نه اين كه شخصي بخواهد مال خود را به فرزندش يا به مرد صالحي به عنوان صلح منتقل كند.»3 در فقه عامه عقد صلح را عقد مستقلي ندانستهاند؛ بلكه آن را فرع بر بيع و ابراء و اجاره و عاريه و هبه تلقي ميكنند.سيوطي عقد صلح را فرع بر 11 عمل حقوقي بيع، ابراء، اجاره، عاريه، هبه، جعاله، سلم، خلع، فسخ و ...دانسته است.4 در فقه اماميه با اين كه شيخ طوسي در «مبسوط» با نظر شافعيها در فرعي بودن صلح موافقت كرد، اين عقد اصالت يافت و به عنوان وسيلهاي براي گسترش انواع قراردادها و حاكميت اراده به كار گرفته شد.5 باوجود تمامياين اوصاف، صلح در ابتدا تنها در مورد رفع اختلافات به كار ميرفت؛ اما بهتدريج ماهيت خود را تغيير داد و مانند معاملهاي مستقل در رديف عقود معين ديگر درآمد و توانست مانند شروط ضمن عقد در مقام معاملات مختلف براي رفع احتياجهاي اجتماعي به كار رود.شرط بدوي «تعهد خارج از عقود معين» چنانكه از كتب فقهاي متقدم معلوم ميشود، الزامآور نبوده است و در سير تاريخي، بعضي از فقها تمايل پيدا كردهاند كه آن را تا حدودي الزامآور بدانند.از زير سطور تأليفات برخي فقهاي متأخر چنين استنباط ميشود كه اين فكر نزد آنان تقويت پيدا نموده و به استناد قاعده «عموم المؤمنون عند شروطهم» در بسياري از موارد تعهدات بدوي را لازمالاتباع دانستهاند؛ بدون آن كه به اين امر تصريح كنند.موضوع استقلال يا عدم استقلال صلح، مباحث فرعي فراواني را در فقه وسيع اسلاميموجب شده است.به عنوان مثال، گروهي كه معتقد به بيهويتي صلح در مقام يك عقد مستقل بودند، از صحه گذاشتن بر صلح كالي به كالي ابا كردند و با اتكا به بطلان بيع كالي به كالي و فرضيه فرعي بودن صلح بر بيع، مدعي نادرستي صلح كالي به كالي (صلح مؤجل به مؤجل) شدند.درست در مقابل اين عقيده، برخي ديگر از فقها با اين استنباط كه «صلح عقدي است مستقل و دليل بر بطلان بيع دين به دين شامل مقام نيست»7 به مقابله با آراي گروه اول پرداختند.صرف نظر از استقلال يا وابستگي صلح بايد پذيرفت كه آثار وجودي يك عقد مستقل _با گسترش كارآيي صلح_ هر روز بيشتر از گذشته پشت اين «عنوان اسلامي» حس ميشود.در ماده 752 قانون مدني آمده است: «صلح ممكن است يا در مورد رفع تنازع موجود و يا جلوگيري از تنازع احتمالي در مورد معامله و غير آن واقع شود.» از متن صريح اين ماده چنين برميآيد كه مقنن ضمن استمداد از زبان احتمالات (ممكن است) قلمرو احصاشدهاي را براي صلح تعيين نكرده و با دامنه گستردهاي كه در اين امر لحاظ كرده، درواقع كوشيده است تا باب صلح را در مسائل مختلف كه به نوعي با نزاع طرفين هممشرب هستند، همواره مطرح سازد.يكي از معدود تعاريفي كه تا حد بسياري در ايضاح مفهوم صلح قابل قبول مينمايد، تعريفي است كه در «تحريرالوسيله» آمده است: «...و آن عبارت است از رضايت طرفين و سازش بر چيزي از قبيل تمليك عين يا منفعت يا ساقط نمودن دين يا حق و غير اينها.»8 در چنين تعاريف بهنسبت كاملي نيز علامت «سه نقطه» يا همان دامنه باز همچنان به چشم ميخورد و اين نشان از وسعت و نفوذ غيرقابل انكار صلح دارد.صلح گهگاه به فراخور ميزان استعمال در موضوعات خاص متناسب با جامعه، عناوين مشخصي همچون صلح قباله (در مورد ثمرات باغي زراعي)، صلح مهايات (درخصوص آنچه به آبها مربوط ميشود)، صلح تراز يا صلح ضريبه (در مورد دامها) و ...را پديد ميآورد و درحقيقت با تمركز اختصاصي بر ماجرا، ضريب كارآيي خود را بالا ميبرد.در انتهاي ماده 752 قانون مدني، بستر جاري شدن صلح در دو مورد عنوان شده است؛ نخست، معامله و دوم، غيرمعامله.در مورد اول كه كاربرد فراواني از صلح در آن به چشم ميخورد، به دليل وضوح استعمال، نكته قابل ذكري وجود نخواهد داشت؛ اما درخصوص مورد دوم بايد اندكي محتاط بود.به عنوان نمونه، در طلاق رجعي گاهي زن علاقه دارد كه شوهر در ايام عده از حق رجوع خود استفاده نكند تا عده سپري شود و زن از تعهدات زناشويي بهكلي آزاد گردد.به اين منظور زوجه بعد از طلاق به مرد پيشنهاد ميكند كه در مقابل اسقاط مهر و نفقه، او نيز حق رجوع خود را ساقط كند.صلح در زمينه بسياري از حقوق همچون حق قصاص (قابل مصالحه و سازش با ديه) و حق رجوع (قابل مصالحه با مهر و نفقه) مجراي استعمال دارد؛ اما بايد دقت نمود در حقوقي كه مختلط با حقالله است، چنين مصالحهاي صرفاً از ناحيه حقالناس جايز بوده و اشاعه آن به مدخل حقاللهياش قابل اغماض نخواهد بود.عقد صلح داراي دو طرف مصالح و متصالح است.مصالح كسي است كه مالي را به ديگري واگذار ميكند و متصالح شخصي است كه آن را قبول مينمايد.عقد صلح در زمره يكي از تعهدات است و طرفين معامله بايد برابر ماده 190 قانون مدني اهليت داشته باشند.10 ازاينروست كه در ماده 753 قانون مدني آمده است: «براي صحت صلح، طرفين بايد اهليت معامله و تصرف در مورد صلح را داشته باشند.» در حقوق كشورهايي كه صلح تنها به منظور رفع تنازع و همراه با گذشتهاي متقابل به كار ميرود، گفته ميشود كه طرفين بايد اهليت لازم براي انجام معامله معوض را داشته باشند؛ اما در حقوق ايران كه ممكن است صلح در مقام رفع تنازع يا معامله معوض و رايگان به كار رود، اهليت لازم براي انعقاد صلح هميشه يكسان نيست.به عنوان مثال، در موردي كه صلح مجاني است و مالي به طرف ديگر تمليك ميشود، اين شخص ميتواند سفيه يا صغير مميّز باشد.11 از سوي ديگر، شمول غيرقابل وصف صلح گاهي اوقات بهيكباره قلمرو چند عقد را درمينوردد و گمانهزنيهاي بيشماري را در رابطه با صحت يا بطلان عمل انجام شده در قالب صلح از ناحيه اهليت مصالح و متصالح برخواهد انگيخت.به عنوان مثال، ميتوان حالتي را متصور شد كه طرفين مذاكره در پاي ميز صلح _خواسته يا ناخواسته_ كارشان به عقودي همچون ضمان يا جعاله ميكشد.در اينجا اين پرسش به وجود ميآيد كه تكليف اهليت داشتن ضامن يا عامل فرضي چه ميشود؟ در پاسخ بايد به چند نكته توجه كرد؛ در حقوق اسلام نصي كه تعريفي كلي از عقد ضمان ارائه نموده و درباره نقل ذمه و يا ضم ذمه به عنوان يك عنصر كلي عقد ضمان بحث كرده باشد، ديده نميشود.گاه مسائلي اتفاق افتاده و درخصوص هر مسئله آيهاي وارد شده12؛ اما اين موارد دلالت قاطع بر اين كه نقل ذمه به ذمه از عناصر هرگونه عقد ضمان است، ندارد؛ بلكه عقد ضمان را به همان وضعي كه در عرف و عادت وجود دارد، تأييد ميكند تا جايي كه نظريه امضايي بودن عقود و معاملات در اين مورد هم ميتواند به كرسي بنشيند.طرفداران اين نظريه، بدون داشتن دليلي قاطع، عقد ضمان را از امور تأسيسي تلقي ميكنند و مطالعه عرف را لازم نميدانند؛ حال آن كه احتمال تأسيس در مورد عنصري از عناصر عقد ضمان از شيوه شارع بسيار بعيد است.طرفداران ضم ذمه به ذمه به همين عرف و عادت توجه كرده و گفتهاند چيزي كه بستانكار را به انعقاد عقد ضمان وادار ميكند، اين است كه دامنه حق مطالبه خود را توسعه دهد و به جاي داشتن حق مطالبه از يك نفر، از دو نفر حق مطالبه داشته باشد و اين منظور كه بيشتر در عقد ضمان مورد علاقه و عنايت است، جز از طريق تضامن حاصل نميشود.13 در چنين موارد عقد در عقدي، فقها عناوين نويني چون «صلح تضامني» را باب كردهاند و با اذعان به سيطره بيچون و چراي صلح در بسياري از موارد، شرايط و مقررات تابع آن را مجراي اثر دانسته و مقدم داشتهاند؛ ضمن آن كه همواره كوشيدهاند با پرهيز از سنگاندازيهاي بيدليل و با عنايت به مفاد ماده 752 راه را براي اشاعه صلح باز نگاهدارند.

محمدحسن شاهنگي نقل از نشريه ماويدر ماده 754 قانون مدني گفته شده است:«هر صلحي نافذ است؛ جز صلح بر امري كه غيرمشروع باشد.» اساس اين ماده روايت معروف «الصلح جائز بين المسلمين …لا صلحاً أحل حراماً و حرّم حلالاً» است. در «نهايه» شيخ طوسي نيز آمده است:«هرگاه دو نفر مالي داشته باشند از طعامييا متاعي يا جز آن، خواه متعين باشد و خواه نباشد، خواه هر كدام سهم خود را بدانند يا ندانند، صلح كنند بر سر آن و يكديگر را حلال كنند، روا بود.»14 گاهي اوقات به سبب وجود نصوص فقهي صريح و تعيين مرز ميليمتري مجراي صلح با عدم آن، راه بر اجراي صلح تنگ گرفته ميشود. با اين حال هيچ گاه با استناد به قواعد فقهي كاربردي چنين مجرايي مسدود نشده و جنبه شرعي به خود ميگيرد. «طلاق به عوض» مصداق اين مدعاست. در ماده 1146 قانون مدني آمده است:«طلاق خلع آن است كه زن به واسطه كراهتي كه از شوهر خود دارد، در مقابل مالي كه به شوهر ميدهد، طلاق بگيرد؛ اعم از اين كه مال مزبور عين مهر يا معادل آن و يا بيشتر و يا كمتر از مهر باشد.» اساس اين ماده آيه 229 سوره بقره است كه لاهيجي در تفسير آن نوشته است:_ «... يعني طلاق رجعي دو بار است. پس بعد از دو بار يا رجوع كنيد به طور مشروع يا واگذاريد تا عده سپري شود و راه خود گيرد.» استرداد صداق از زن روا نيست؛ مگر اين كه وضع و رفتار زوجين، ظن ترك حقوق زوجيت را متبادر كند. در اين صورت منعي ندارد كه زوجه مالي بدهد و خود را از قيد زناشويي _با رضايت زوج_ آزاد كند. موضوع ديگري كه در اين قسمت ميتوان به آن پرداخت، موضوع عقود معلق و صلح معلق است. در قانون مدني با توجه به مواد 184 تا 189 هر عقد معلقي صحيح است؛ مگر اين كه قانون چيزي را استثنا كرده باشد؛ مانند تعليق در ضمان و نكاح.15 ماده 754 هم صلح معلق را جايز ميشمرد.در ماده 755 قانون مدني آمده است:«صلح با انكار دعوا نيز جايز است. بنابراين درخواست صلح اقرار محسوب نميشود.» شيخ مرتضي بيان ميدارد كه معناي اصلي صلح «تسالم» است؛ اين تسالم ممكن است متضمن تمليك عين يا منفعت يا تسليط بر مال و يا مفيد اسقاط و انتقال حقوق باشد؛ اما تراضي به طور مستقيم به اين گونه امور تعلق نميگيرد و نميتوان ادعا كرد كه در صلح، تمليك با تسليط انشا ميشود. به همين دليل درخواست صلح، اقرار محسوب نميگردد؛ اما درخواست تمليك اقرار ضمني به مالكيت طرف است.16 غير از فقهاي شافعي، ديگر فقها صلح انكار را درست ميدانند. علامه در «تذكره» علاوه بر استناد به حديث نبوي مورد اتفاق مسلمانان (الصلح جائز بين المسلمين ألا صلحاً أحل حراماً او حرّم حلالاً) چنين نيز استدلال كرده كه غالباً صلح در مورد دعاوي اتفاق ميافتد و بيشتر هم در زمان انكار دعوا طرفِ نياز واقع ميشود. اگر اين صلح باطل شمرده شود، بيشتر فوايد آن از بين ميرود. فقهاي شافعيمذهب هم دلايل خاص خود را دارند.17 اما آنچه مشخص ميباشد اين است كه در فقه اماميه صلح با انكار دعوا و اقرار به آن درست بوده و در اين باره ادعاي اجماع شده است.18هنگاميكه از انكار و اقرار سخن به ميان ميآيد، ممكن است پرسشهايي درباره سكوت و صحت و سقم صلح با آن مطرح شود. عناصر اصلي «صلح سكوت» به عقيده برخي فقها عبارتند از: 1_ تحقق دعوا و طرح آن در مراجع صالح 2_ سكوت خوانده به اين معنا كه خوانده نه اقرار كند و نه انكار؛ هرچند كه مذاكرات ديگري را به ميان آورد.3_ مدعي دليلي بر اثبات حق خود نداشته باشد.4_ پيشنهاد صلح از طرف يكي از متداعيين يا ثالث شود.5_ عقد صلح واقع گردد.19 در قانون مدني راجع به اين قسم صلح تصريحي نشده؛ اما به طريق اولويت از ماده 755 و يا از اطلاق ماده 752 قانون مدني فهميده ميشود؛ زيرا هنگاميكه صلح با انكار جايز باشد، صلح با سكوت به طريق اولي جائز است. علاوه بر اين، صلح سكوت هم يكي از اقسام صلح در مقام تنازع ميباشد كه ماده 752 به آن اشاره كرده است.نفوذ بيچون و چراي صلح در حقوق خصوصي ناشي از جرم نيز ملموس است و مقنن در ماده 756 قانون مدني بهصراحت به چنين موضوعي اذعان داشته است. درخصوص اين كه چرا قانونگذار با زبان ترديد(ممكن است) اجراي صلح را در اين زمينه عنوان نموده، شايد بتوان عواملي همچون شرايط مقتضي خاص و وجود بستر كم مساعد صلح را دخيل دانست. ازاينروست كه مقنن ضمن عدم نفي خصلت بالقوه بودن صلح، در اين گونه موارد با خوشبيني تمام سخن از امكان وقوع صلح ميراند.برابر ماده 757 قانون مدني، صلح بلاعوض نيز جايز است. در ابتدا بهتر است تعريف جامعي از صلح معاوضه ارائه شود؛ صلح معاوضه صلحي است كه ميان طرفين عقد مبادله مال صورت گيرد. در تعريف اين نوع صلح، صاحب كتاب «المغني» در جلد چهارم، صفحه 433 آورده است:«هو ان يعترف له بعين في يده او دين في ذمته ثم يتفقان علي تعويضه عن ذلك بما يجوز تعويضه به» برخي فقها معتقدند كه به كار بردن لفظ صلح، اقتضاي معاوضه را دارد؛ هرچند كه درباره بخشش مالي باشد.20 علامه در «تذكره» نيز در اين باره آورده است كه صلح معوض را چنانچه موضوع دعوا با مالي مبادله شود، صلح معاوضه مينامند؛ خواه اين موضوع عين باشد يا دين. اما در صورتي كه موضوع دعوا عين باشد و پس از اقرار به مالكيت، بخشي از آن صلح شود، آن را «صلح حطيطه» ناميدهاند.21 حطيطه به معناي تخفيف است و درواقع مدعي به اين ترتيب از خواسته خود به خوانده تخفيف داده است.22 در صلح حطيطه مفهوم معاوضه ديده نميشود. اين صلح فقط در قلمرو دعاوي تصور شده است و خارج از قلمرو دعاوي هم صلحي كه در آن مفهوم معاوضه وجود نداشته باشد، ديده نميشود و آن را «صلح بلاعوض» ناميدهاند. با توجه به تعريفي كه قانون مدني از معاوضه ارائه كرده است، 23 درحقيقت مماشاتي سهلگيرانه همراه و دوشادوش معاوضهگران ميگردد. اين مفهوم هنگاميكه مزدوج با صلح ميشود و عنوان «صلح معاوضه» را پديد ميآورد، ضمن برخورداري از پشتيباني مضاعف مقنن براي شكلگيري و قوام امر، وجهه منحصر به فردي را پديد خواهد آورد. اوج اين حمايتهاي قانوني را ميتوان تحت عنوان «صلح محاباتي» مطرح نمود. اين عنوان در بند يك ماده 423 قانون تجارت به كار رفته؛ اما قانونگذار از آن تعريفي ارائه نداده است. اين نوع صلح از اقسام صلح معوض است و طرفين از روي علم و عمد تعادل ارزش عوضين را به طور بارز و قابل ملاحظهاي به قصد احسان به هم ميزنند. صلح محاباتي معمولاً بين اقارب واقع ميگردد و در زمره عقود احسان يا عقد ارفاق است؛ اما گاهي براي فرار از دين از آن استفاده ميشود.24 اين كه چنين عملي صحيح است يا ناصواب، نشاندهنده عدم صحت آن است؛ چراكه منافي ذات صلح ميباشد و براساس قاعده «لاضرر» در مورد بستانكار جهت عقد فاسد است.ماده 758 قانون مدني بيان ميدارد:«صلح در مقام معاملات هرچند نتيجه معامله را كه به جاي آن واقع شده است، ميدهد؛ اما شرايط و احكام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراين اگر مورد صلح عين باشد، در مقابل عوض نتيجه آن همان نتيجه بيع خواهد بود؛ بدون اين كه شرايط و احكام خاصه بيع در آن مجري شود.»پينوشتها در دفتر نشريه موجود مي باشد.