مفهوم «عرف» در جامعه شناسى يكى از مفاهيم بنيادينىاست كه مى تواند به صورت قواعد هنجارى عمل نموده و منجر به تنظيم رفتاراجتماعى افراد گردد. در صورت تخلف از آن، فرد به نوعى هنجارشكن و در قالب«منحرف اجتماعى» از جامعه طرد مى شود. همچنين يكى از منابع اصلى كه حقوقدانان آن را به عنوان منابع حقوقى نام برده اند، «قاعده عرف» است. منابعحقوقى ديگرى همانند «قانون» و «رويه قضايى» در كنار قواعد عرفى وجود دارد.در محاكم قضايى گاهى به قاعده عرف استناد مى شود و فرد يا افرادى را بهجرم و يا كج روى منسوب مى كنند، در حالى كه جرم، نوعى قانون شكنى محسوبشده ولى كج روى، تخلف از هنجارهاى اجتماعى به حساب مى آيد.

ممكناست سوال شود، قواعد عرفى در چه صورتى مصداق جرم و در چه صورتى مصداق كجروى به خود مى گيرد؟ آيا تخلف از قواعد عرفى، فرد را به نوعى هنجارشكنخواهد كرد و يا مجرم؟ به عبارت ديگر، عرف در حقوق به چه معناست، آيا بامعانى كه در جامعه شناسى مطرح مى شود متفاوت است؟ آيا مى شود عرف حقوقى راهمان آداب و رسومى كه در جامعه شناسى وجود دارد، دانست؟

اين هاسوالاتى است كه براى پاسخ به آن ضرورت دارد اين مفهوم را از دومنظر جامعهشناسى و حقوق مورد بررسى قرار دهيم تا يگانگى و يا دوئيت معناشناختى آنآشكار گردد.

معناى جامعه شناختى عرف

معادل هاى لاتينى اين واژه، به صورت هاى مختلفى بيان شده است كه در ذيل به آن ها اشاره مى شود:

۱.«Status» به معناى عرف، در مقابلِ «Contrat» به معناى قرارداد، عبارت استاز: روابط، موقعيت ها و مقام هايى كه افراد در جامعه احراز كرده اند، بهنحوى كه اراده و خواست فردى تاثيرى بر روابط حاكم بين آنان نداشته است.مانند موقعيت مرد يا زن و يا وضعيت پدر و فرزند.۱

۲. «Custom» به دو معنى آمده است:

الف)به معناى عرف كه عبارت است از مجموعه عادات، رسوم و شيوه هاى رفتارى كه درجامعه شيوع داشته و نفس آدمى بانظارت عقل آن هارا پذيرفته است.۲

ب) به معناى رسم، اين واژه داراى تعاريف متعددى است كه به بعضى از آن ها اشاره مى كنيم:

تايلور،رسم را چنين تعريف مى كند: «قابليت ها و عاداتى كه انسان چون عضوى ازجامعه آن را مى آموزد.»۳ در تعريفى ديگر، ج. كيلن مى گويد: «رسم عاداتىاست كه به صورت اجتماعى فراگير شده، شكل گرفته و انتقال مى يابد.»۴

بايدتوجه داشت كه در ابتدا «رسم» در انسان شناسى توصيفى به كار برده مى شد وبعدها به جامعه شناسى راه يافت و در آن تغييراتى صورت گرفت و با اصطلاح«فرهنگ» نزديك شد. گرچه تلاش هايى براى تميز و تشخيص رسم از شيوه هاىعاميانه و آداب و رسوم صورت گرفته، امّا اين تلاش ها تنها توانست مقداركمى بر اين مفهوم بيفزايد. براى مثال، عده اى رسم را جزئى از شيوه هاىعاميانه و آداب دانسته و در مقابل، عده اى ديگر آن را مفهوم جامعى مىدانند كه شيوه هاى عاميانه و آداب را در برمى گيرد.۵ اكنون اين سوال پيشمى آيد كه اگر عرف جامعه شناختى به معناى مجموعه عادات تلقى شود، پس چهتفاوتى بين «عرف» و «عادت» وجود دارد؟

در پاسخ بايد گفت: قدما بينعرف و عادت تفاوت چندانى قايل نبودند و عرف را مترادف عادت به حساب مىآوردند. هرچند در مواقعى «عرف» را در مورد گفتار و «عادت» را در موردرفتار به كار مى بردند.۶

در مقابل ديدگاه مزبور، عده اى از فلاسفهاجتماعى در غرب بين «عرف» و «عادت» تفاوت قايل شده و اظهار داشته اند كه«عرف» پديده اى بيرونى است كه در صورت تكرار، در افراد تثبيت نمى شود، اما«عادت» هم پديده اى بيرونى و هم درونى است و گاهى در همان مرحله اول درفرد تثبيت مى شود.۷

بايد توجه داشت كه هيچ يك از عادت و عرف الزامآور نبوده و فاقد ضمانت اجراى خارجى هستند. بنابراين، اگر فردى مطابق عادتعمل نكرد نمى توان وى را مجبور به انجام آن كرد; مثلاً، عده اى مطابق عادتتمايل دارند كه براى صبحانه غذاى مخصوصى صرف نمايند، اما هيچ اجبارى درميان نيست كه افراد حتماً از آن پى روى كنند، بلكه هركس مى تواند به ميلخود رفتار نمايد.۸

۳. «Mores» به معناى عرفيات آمده است. سامنر(۱۹۰۶) درباره اين واژه مى گويد: عرفيات به عنوان الگوهاى عمل فرهنگى واخلاقى محسوب شده و كارشان دوام بخشيدن به گروه انسانى است. از اين رو،عرفيات به صورت معيارهايى عمل مى كنند كه گروه اجتماعى را با قاعده مندكردن رفتار افراد انسجام مى بخشند.۹

معناى حقوقى عرف

عرف درترمنيولوژى حقوقى به معناى «شناختگى، معروفيت، نيكويى، بخشش، مشهور، عادت،آنچه در ميان مردم معمول و متداول است» ذكر شده است.۱۰

در لاتينگاهى به «Custom is another law» تعبير مى شود; بدين معنى كه عرف به منزلهقانون فرض شده است.۱۱ برخى از فرهنگ هاى حقوقى عرف را چنين بيان كرده اند:عرف به معناى چيزى است كه در ذهن شناخته شده و خردمندان آن را مى پذيرند.البته، لازم نيست همه افراد يك قوم آن روش را داشته باشند تا عرف محققگردد، بلكه اگر اغلب آنان داراى روش مذكور باشند، كافى است. از اين رو،اگر آن روش در بين تمام افراد وجود داشته باشد آن را «عرف شايع» و درصورتى كه بين اكثر افراد، نه تمام آن ها، وجود داشت به آن «عرف غالب» مىگويند.۱۲

برخى ديگر از فرهنگ ها چنين آورده اند: الف) آدابى كه درگذشته هاى دور جزو عادت جامعه يا قومى بوده به نحوى كه اگر آن قوم بارضايت خود، ملتزم به رعايت آن شوند و تغييرى در آن صورت ندهند، عرف اطلاقمى شود.۱۳

ب) عملى كه اكثريت يك اجتماع بر طبق مصلحت هاى نوعى خود به طور مكرّر آن را انجام دهند، اصطلاح عرف به كار برده مى شود.۱۴

عرف در اصطلاح جامعه شناسان

درنگاه جامعه شناختى، عرف «به رسومى اطلاق مى شود كه دلالت هاى مهم شايست وناشايست دارند.»۱۵ در هر جامعه اى با توجه به فرهنگ و تمدن آن، عرف هاىگوناگونى وجود دارد. اين عرف ها غالباً در نظام حقوقى و آموزش هاى مذهبىتجسّم مى يابند. جامعه شناسان گاهى به قوانين نيز عرف اطلاق مى كنند ومعتقدند كه قوانين همان عرف هايى هستند كه از اهميت ويژه اى برخوردارند.از اين رو، به صورت مقررات قانونى رسميت پيدا مى كنند. افرادى كه از چنينعرف هايى پى روى نكنند در معرض مجازات قانونى قرار خواهند گرفت. براىمثال، آدم كشى، ضرب و جرح، خيانت به كشور و تجاوز به عنف در بيش تر جوامعبشرى، مطابق قوانين ممنوع شده است.۱۶

علاوه بر چنين قواعد رفتارى،كه به صورت قانونى نهى شده است، قواعدى نيز در بين مردم وجود دارد كه اگركسى آن ها را رعايت نكند، با واكنش شديد عامه مردم روبه رو مى شود. بهچنين قواعد هنجارى، عرف اطلاق مى شود. مانند اهانت به نمادهاى مذهبى وبرهنه ظاهرشدن در يك مكان عمومى.۱۷

البته، بايد توجه داشت كه عرفها در جامعه شناسى ممكن است طى فرايندى ناخودآگاه و يا با تصويب قانونى درمراكز قانون گذارى و يا به صورت عمدى تغيير پيدا كنند.۱۸

در اين جابجاست اشاره اى گذرا به مفاهيمى داشته باشيم كه نزديك به معناى عرف است ودر صورت عدم تفكيك و تميز آن ها ممكن است موجب پيچيدگى و نامفهومى آنگردد; ازاين رو، به مفاهيم آدابورسوم و ميثاق اجتماعى اشاره مى كنيم:

۱.آداب و رسوم: «به شيوه هاى عملكرد مرسوم و خوگرفته در داخل يك جامعه اطلاقمى شود.»۱۹ براى مثال، مى توان به آداب و رسوم جوامع بشرى از قبيل، سلامكردن، خداحافظى، تعداد وعده هاى غذاخوردن، مراسم عروسى و سوگوارى ها اشارهكرد.۲۰

۲. ميثاق: در اين باره ماكس وبر مى گويد: «ميثاق با ايناحتمال كه افراد درون يك گروه وقتى از موازين تعهدشده منحرف شوند، باتقبيح تقريباً عمومى روبه رو مى شوند كه در نتيجه با تنگناهاى عملى همراهخواهد بود. بنابراين، ميثاق نيز بدون داشتن يك دستگاه تضمين قهرى، سرشتىالزام آور دارد. به عبارت ديگر، تخلّف از ميثاق نيز با كيفر همراه است،اما اين كيفر از سوى گروه اعمال مى شود و نه از سوى يك نهاد رسمى. پس هيچكس كاملاً در رعايت ياعدم رعايت مفاد يك ميثاق آزاد نيست و در پاره اىموارد، نقض آن با شدتى بيش از قوه قهريه كيفر داده مى شود. براى مثال، درمورد تحريم اجتماعى قواعدى كه در مراسم پذيرايى رسمى به كار مى رود ازمقوله ميثاق اند.»۲۱

بايد توجه داشت كه پيچيدگى روابط و رفتارهاىانسان به گونه اى است كه هر نوع تفسير يك بعدى را منع مى كند مگر در صورتىكه تلاش كنيم واقعيت انسان را به عنوان يك نمونه آرمانى بهتر بشناسيم. ازاين روى وقتى صحبت از مفاهيم جامعه شناختى مى شود، تفاوت و گذر از ميانرفتارهاى گوناگون انسان و جامعه بسيار مشكل خواهد بود; چرا كه رفتارى ممكناست به مفاهيم مختلف همانند ميثاق، عرف، عادات و حتى حقوق شباهت داشتهباشد، به همين دليل بسيار مشكل خواهد بود كه رفتارى را منحصراً به قواعدحقوقى و يا ميثاق اجتماعى و غيره نسبت بدهيم خصوصاً درباره انسان كه عواملديگرى از جمله تقواى دينى بر او موثر است.۲۲

عرف در اصطلاح حقوق دانان

عدهاى از حقوق دانان «عرف» را قواعدى مى دانند كه از وقايع اجتماعى استخراجشده، به گونه اى كه قانون گذار در آن دخالتى نداشته و به صورت يك قاعدهحقوقى درآمده است.

چنين تعريفى عام است و ساير منابع حقوق را نيزدر آن وارد مى كند; از جمله رويه قضايى و عادات و رسوم تجارى. از اين رو،بايد در پى تعريفى بود كه مانع اغيار باشد.۲۳

عده اى ديگر مانندژنى(Geny)، حقوق دان فرانسوى، عرف را مجموع وقايعى مى دانند كه وجود يك حسحقوقى را بين مردم نشان مى دهد. در اين تعريف، آنچه عرف را از ساير عاداتو رسوم جدا مى سازداجبارى بودن آن است.۲۴ درمجموع مى توان عرف راازديدگاهحقوق دانان چنين تعريف كرد: ۱. «قاعده اى است كه به تدريج و خودبه خودميان همه مردم يا گروهى از آنان به عنوان قاعده اى الزام آور مرسوم شدهاست.»۲۵

۲. «عرف عبارت است از تكرار عمل معيّن در مدت زمان طولانى ناشى از عادت و رسوم اجتماعى كه به تدريج، خصوصيت الزامى و حقوقى يابد.»۲۶

اكنونمناسب است كه به كالبد شكافى قاعده عرف از منظرهاى ديگر بپردازيم. هرچندكه اين مساله نياز به پژوهش مستقلى دارد كه در آن به بررسى عرف فقهى بامعانى جامعه شناختى و حقوقى آن اشاره شود.

عرف در نگاه اسلامى

صرفنظر از معناى عرف حقوقى و جامعه شناسى، عرف در نگاه اسلامى به معناى«استمرار بناى عملى مردم بر انجام يا ترك يك فعل و جريان الزامى يك رفتاريا سلوك خاص در ميان افراد جامعه» مطرح شده است.۲۷ از اين رو، پيش ازپيدايش قانون و مجلس، مردم در زندگى اجتماعى خود قواعدى را رعايت مى كردندكه اين مقررّات با گذشت زمان و تكميل اديان الهى به صورت قواعدى عمل مىكرد كه به نوعى داراى ضمانت اجرا گرديد.۲۸

فقها در اصطلاح خود، عرفرا به دو قسم «عرف خاص» و «عرف عام» تقسيم نموده اند. بدين معنا كه اگربدون در نظر گرفتن شريعت الهى و بدون دخالت ويژگى هاى زمانى، مكانى ونژادى، رفتار خاصى در بين مردم جريان پيدا كند آن را «عرف عام» يا سيرهعقلا مى نامند. اما اگر حدود شريعت الهى در آن رعايت گردد «عرف خاص»ناميده مى شود. البته نوع ديگرى از عرف وجود دارد كه در جامعه اسلامى و دربين اهل شرع مرسوم است كه از اين منظر مى توان از آن با عنوان «سيرهمتشرعه» ياد كرد.۲۹

از آن جايى كه در اسلام احكامى وجود دارد كه بهعنوان احكام امضايى مشهورند; يعنى احكامى كه در بين جامعه وجود داشته واسلام آن را تاييد كرده است اين سوال مطرح مى شود كه آيا وجود چنين احكامىدليل براين است كه در فقه اسلامى عرف را به عنوان منبعى فقهى شمرده وبسيارى از احكام عرفى را به طورمطلقوبدون كموزياد پذيرفته است؟

درپاسخ بايد گفت: پذيرفتن تعدادى از احكام عرفى و امضاى آن ها از طرف شارعدليل بر اعتبار عرف به طور مطلق نيست. از اين رو، با اعتماد بر مواردنادر، نه مى توان عرف را به عنوان منبعى مستقل براى احكام فقهى به شمارآورد و نه مى توان آن را به عنوان منبعى مطلق و فراگير بر همه موارد عرف،حتى آنچه كه پس از عصر شارع تحقق پيدا كرده، در نظر گرفت; زيرا عرف هايىوجود دارد كه شارع با آن ها به مخالفت برخاسته است. براى مثال، مى توانمساله پسرخواندگى فرزند بيگانه را نام برد كه پيش از اسلام به صورت يك عرفمطرح بوده، به گونه اى كه پسرخوانده انسان حكم فرزند واقعى او را پيدا مىكرده، ولى اسلام با اين قاعده عرفى مخالفت كرد.۳۰

در مجموع بايد گفت: عرف به طور مطلق و مستقل از اعتبار برخوردار نيست، بلكه داراى قيود خاصى است كه عبارت است از:۳۱

الف) در تعيين و تشخيص موضوعات احكام به جز مصطلحات خاص شرع، از عرف گرفته مى شود.

ب) برخى از قواعدى كه در عرف معمول است، با شرايطى چند مى توانند منبعى براى حقوق اسلام به شمار آيند:

۱. قواعد عرفى در حضور شارع مقدس و در مرئى و منظر او قرار گرفته باشند.

۲. در صورتى كه شارع مخالف آن قواعد عرفى باشد، بتواند اظهار مخالفت نمايد.

۳. در صورتى كه شارع آن قواعد عرفى را امضا نمايد و يا حداقل با آن مخالفت نكرده باشد.

درجوامع اسلامى كه حقوق اسلام به رسميت شناخته شده است در طى قرن ها، اساساًتحت سلطه عرف زندگى مى كنند. عرف به عنوان جزئى از اجزا وارد فقه نشده استو به هيچ وجه جزو حقوق اسلامى نيست. البته بايد توجه داشت كه چون عرف جزئىاز اجزاى فقه نيست، نبايد نتيجه گرفت كه ازنظر حقوق اسلامى محكوم است.حقوق اسلامى در برابر عرف همان روشى را دارد كه حقوق كشورهاى غربى دربرابر شرط داورى يا در برابر اختياراتى كه در زمينه سازش يا استناد بهانصاف، براى قاضى در نظر گرفته مى شود، به كار مى برند. گسترش اسلام درجهان بواسطه همين روش آزادمنشانه اى بود كه اسلام در پيش گرفت; يعنى اسلامنه تنها از روش هاى زندگى ناشى از عرف پى روى نكرد، بلكه در پاره اى ازموارد حتى به مشروعيت نداشتن آن ها حكم كرد. اما در عين حال، به بسيارى ازعرف ها مانند عرف هاى مربوط به كيفيت پرداخت مهر، تنسيق نحوه استفاده ازآب هاى جارى بين مالكين اراضى و يا در امور بازرگانى به عرف هاى موجود دربين مردم راى مثبت داد.۳۲

حقوق اسلامى، اعمال انسان رابه پنج دستهتقسيم مى كند: واجبات، مستحبات، مباحات، مكروهات و محرّمات.۳۳ از اين رو،عرف نمى تواند به عملى كه در حقوق اسلامى ممنوع است، فرمان دهد و يا رفتارواجبى را ممنوع كند. در جوامع اسلامى پس از پذيرش اسلام، تلفيقى بين عرف وقواعد حقوقى اسلام به وجود آمد و عرف در چنين جوامعى به دليل حقانيت قواعداخلاقى اسلامى و تاثيرگذارى شديد اسلام در بين مردم، با توجه به جامعهپذيرى فرهنگى از اسلام، درهم آميخت و آنچه را كه قواعد حقوقى اسلام آن راممنوع شمرد، در منظر عرف ناپسند جلوه كرد.

بنابراين، از نظر اسلام،عرفى پذيرفته است كه پسنديده، ارادى، معقول، موافق با فطرت، و داراى نصفقهى باشد و دليلى بر خلاف آن در شريعت مطرح نشده باشد.۳۴

تفاوت عرف حقوقى و جامعه شناسى

همانگونه كه اشاره شد، عرف در معناى حقوقى داراى ويژگى هايى است كه در معناىجامعه شناختى آن چنين ويژگى هايى وجود ندارد. بر اين اساس، عرف حقوقىاولاً، بايد به مدت طولانى در بين مردم شيوع داشته و به صورت عمومى وپايدار در جامعه باقى مانده باشد، چنين عرفى لازم نيست كه تمام مردم به آنخو گرفته باشند، بلكه اگر در ميان دسته اى از مردم به طور عمومى وجودداشته باشد به آن عرف اطلاق مى شود. براى مثال، اگر در بين تجار اتومبيلعادتى وجود داشته باشد كه تخلف ناپذير باشد به آن قاعده عرف حقوقى اطلاقمى شود. ثانياً، عرف حقوقى در نظر افرادى كه آن را رعايت مى كنند الزامآور است; براى مثال، بسيارى از عادت هايى كه در بين مردم جنبه عمومى دارندولى به حدّ اجبار نرسيده است به عنوان يك قاعده حقوقى مطرح نمى شود، بلكهمى توان از آن قواعد به عرف جامعه شناسى تعبير كرد. ثالثاً، در بينحقوقدانان قواعدى وجود دارد كه وقتى با مساله اى روبه رو شدند همه، از آنقواعد عقلايى پى روى مى كنند; مثلاً، «هيچ ضررى نبايد جبران نشده باقىبماند»، به چنين قواعدى عرف حقوقى اطلاق مى شود.۳۵

اكنون ضرورى استبه اين مساله بپردازيم كه آيا عرف حقوقى را مى توان «قانون» و عرف جامعهشناسى را «هنجار» ناميد؟ در پاسخ، ابتدا به تفاوت آن ها اشاره مى كنيم:

تفاوت قانون و هنجار

«قانون»به اصولى گفته مى شود كه دولت ها و جوامع بشرى براى ايجاد نظم، اقتدارحكومتى و جلوگيرى از هرج و مرج، توسط قوه مقننه به تصويب مى رسانند. ازاين رو، افرادى كه به نحوى قانون شكنى كرده و بر خلاف قانون عمل مىنمايند، به آنان مجرم و فعل خلاف قانون را جرم اطلاق مى كنند.۳۶ «هنجار»به اصول و قواعد رفتارى گفته مى شود كه در جامعه به صورت قواعد پذيرفتهشده در بين مردم وجود دارد. زيرپا گذاشتن اين اصول و قواعد اجتماعى، موجبطرد اجتماعى فرد نابهنجار خواهد شد.۳۷ بايد توجه داشت كه تخلف از قانونجرم و در ارتباط با حقوق مطرح مى شود، اما تخلف از هنجارهاى اجتماعى، بهنوعى فرد را كجرو و در ارتباط با جامعه شناسى قرار مى دهد.

بر ايناساس، عرف در جامعه شناسى، همان هنجارهايى هستند كه افراد در رفتارهاى خوداز آن پى روى مى كنند، ولى عرف در نگاه حقوقدانان يكى از منابع حقوقىشمرده مى شود كه در كنار قانون قرار دارد; بدين معنى كه تخلف از عرف حقوقىرا همانند تخلف از قانون جرم به حساب مى آورند و اين گونه نيست كه عرفحقوقى را همان قانون بنامند، هرچند حقوقدانان همان ارزشى را كه براى عرفقايلند براى قانون در نظر مى گيرند.

در بعضى از جوامع، ملت ها حقوضع قانون يا قواعد حقوقى را به مجلس واگذار كرده و مجلس نيز از راه تصويبقوانين، حق مزبور را اعمال مى كند. از اين رو، اگر ملتى چنين حقى را بهنمايندگان خود واگذار كرده باشد ديگر نمى تواند خودش قاعده اى را اعمالكند و از راه عرف، قاعده حقوقى تاسيس كند. بنابراين، عرف در جايى معتبراست كه قانون استناد به آن را جايز مى شمرد. همچنين در صورت تعارض عرف وقانون، قانون را مقدم مى دارند; زيرا همه قواى يك جامعه را ناشى از ملتدانسته كه با اراده نمايندگان آنان اعمال مى شود.۳۸

از اين رو، مىتوان نتيجه گرفت كه در مواردى ممكن است عرف جامعه شناختى با قانون حقوقىمصداق واحدى پيدا كند و ممكن است حقوق دانان قواعد هنجارى، كه در بينجوامع رفتار افراد را تنظيم مى كند، به صورت قانون جعل نمايند. براى مثال،مردى كه با بدن نيمه عريان در جامعه اى كه داراى فرهنگ پوشش مردان است،ظاهر شود، يك عمل نابهنجارى را انجام داده است كه جامعه (مردم) بدون درنظر گرفتن قوانين با وى برخورد كرده و زمينه هاى طرد اجتماعى وى را فراهممى كنند، اما در عين حال، اين نوع پوشش از ديدگاه حقوقى ممكن است به صورتقانون تنظيم شود و تخلف از آن را نوعى جرم به حساب آورند.

به هرحال، در تفاوت عرف حقوقى با جامعه شناسى بايد گفت: عرف در نگاه جامعهشناختى و حقوق فقط از نظر صورت ظاهرى با هم تفاوت دارند. هر دوى آن ها بهقواعد رفتارى افراد جامعه مربوط مى شود، با اين تفاوت كه عرف جامعه شناختىبه طورمستقيم از هنجارهاى اجتماعى اخذ مى شود و عرف حقوقى به طورغيرمستقيم از اراده اجتماعى الهام مى گيرد; زيرا هنجارهاى اجتماعى موجوددر يك جامعه اگر حقوق دانان آن را معتبر بدانند، عنوان عرف حقوقى به خودمى گيرند. از اين رو، تخلف از آن جرم شناخته مى شود، اما اگر به حد قانوننرسد، عرف جامعه شناختى اطلاق شده و تخلف از آن تنها منجر به طرد اجتماعىفرد نابهنجار خواهد شد. البته بايد توجه داشت اين مطلب ـ كه عرف جامعهشناختى اگر به حد قانون برسد، عرف حقوقى بر آن اطلاق مى شود و حقوق دانانآن را از منابع حقوقى مى شمارند ـ دليل بر اين نيست كه عرف حقوقى و قانوننزد حقوقدانان يكى است، بلكه عرف حقوقى يكى از منابع حقوقى در عرض قانونقرار مى گيرد، اما حقوق دانان، از آن جايى كه اين قواعد به طور مستقيم ازجامعه گرفته شده از آن به عرف تعبير كرده اند و چون قانون توسط قوه مقننهتنظيم مى شود و به طور غيرمستقيم با جامعه ارتباط پيدا مى كند، از آنتعبير به قانون مى كنند.

سخن آخر

در جوامع مختلف قواعد عرفىبه طور مطلق، پيش از قانون وجود داشته است. در جوامع جديد قانون محصول راىنمايندگان مجلس است و عرف حقوقى نيز از چنين اعتبارى برخوردار است. درحالى كه عرف جامعه شناختى زاييده هنجارهاى اجتماعى است كه در بين مردمپايدار مانده است به نحوى كه تخلف از آن منجر به واكنش اجتماعى شده و فردرا به صورت كج روى اجتماعى درمى آورد. عرف در حقوق هرچند از هنجارهاىاجتماعى نشات مى گيرد، اما اوصاف ديگرى نيز، از قبيل: الزامى بودن،پايدارى و دوام و ضمانت اجرايى داشتن از ديگر خصايص آن محسوب مى شود.

گرچهدر نگاه دقيق، عرف جامعه شناختى با معناى حقوقى آن تفاوت دارد و در هرعلمى به معناى خاص خودش است، اما به نظر مى رسد، عرف حقوقى كه در نزد حقوقدانان بعدها به عنوان منابع حقوقى مطرح گرديد، از عرف جامعه شناختى اخذشده است; بدين معنى كه قواعدى در بين مردم داراى احترام بوده و سرپيچى ازآن نوعى انحراف اجتماعى تلّقى مى گشت كه جامعه شناسان اين قواعد را بهصورت هنجارهاى اجتماعى مطرح كردند، اما حقوق دانان به تدريج به اين نتيجهرسيدند كه غير از مسائل قانونى كه براى نظم در جامعه به آن نياز است، درمواقعى قواعدى در بين مردم مورد احترام است كه در مراكز قانونى به صورتمدون جعل نشده است. در حالى كه جامعه براى آن اعتبار قايل است و لذا بر آنشدند كه اين قواعد عرفى اجتماعى را در مراحل بعدى جزو منابع حقوقى به شمارآورند. علاوه بر اين، حقوق دانان معناى «عرف» و «رسم» در جامعه شناسى راناديده گرفته و در مواقعى اين دو را كنار هم قرار داده و مترادف هم به كارمى برند در حالى كه جامعه شناسان بين «عرف» و «رسم» تفاوت قايل مى شوند.

بنابراينعرف داراى مصداق واحدى است، اما با دو منظر مى توان از آن تعبير دوگانه اىداشت. اگر قواعد عرفى به محك راى و تصويب قانون گذار نرسد، از آن به عنوانعرف جامعه شناسى تعبير مى شود، اما اگر اين قواعد عرفى مورد تاييد قانونگذار قرارگيرد، از آن تعبير به عرف حقوقى خواهد شد.
--------------------------------------------------------------------------------

پى نوشت ها
۱جميل صليبا، واژه نامه فلسفه و علوم اجتماعى فارسى، عربى، فرانسه،انگليسى، آلمانى، لاتين (ترجمه صادق سجادى و كاظم برگ نيسى)، انتشاراتوحيدى، ۱۳۷۰، ص ۳۲۹
۲ جميل صليبا، واژه نامه فلسفه و علوم اجتماعىفارسى، عربى، فرانسه، انگليسى، آلمانى، لاتين (ترجمه صادق سجادى و كاظمبرگ نيسى)، انتشارات وحيدى، ۱۳۷۰، ص ۳۳۱
۳ جوليوس گولد و ويليام ل. كولب، فرهنگ علوم اجتماعى (ويرايش محمدجواد زاهدى مازندرانى)، انتشارات مازيار، ۱۳۷۶، ص ۴۳۸
۴ جوليوس گولد و ويليام ل. كولب، فرهنگ علوم اجتماعى (ويرايش محمدجواد زاهدى مازندرانى)، انتشارات مازيار، ۱۳۷۶، ص ۴۳۸
۵ جوليوس گولد و ويليام ل. كولب، فرهنگ علوم اجتماعى (ويرايش محمدجواد زاهدى مازندرانى)، انتشارات مازيار، ۱۳۷۶، ص ۴۳۸
۶ جميل صليبا، پيشين، ص ۳۳۰
جميل صليبا، پيشين، ص ۳۳۰
۸ ژولين فروند، جامعه شناسى ماكس وبر (ترجمه عبدالحسين نيك گهر)، انتشارات رايزن، ۱۳۶۸، ص ۲۶۲
۹ آبركرامبى نيكلاس و ديگران، فرهنگ جامعه شناسى، ترجمه حسن پويان، انتشارات چاپخش، ۱۳۶۷، ص ۲۴۷
۱۰ معين، فرهنگ فارسى، انتشارات اميركبير،تهران، ۱۳۶۰
۱۱ مسعودالظفر صميمى كيا، فرهنگ حقوق فارسى، انگليسى، انتشارات هستى، تهران، ۱۳۷۳، ص ۲۵۲
۱۲ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، انتشارات كتابخانه گنج دانش، بى جا، ۱۳۶۸، ص ۴۴۸
۱۳على پاشا صالح، فرهنگ نامه صالح فشرده اى از اصطلاحات حقوقى سياسى،اقتصادى و معارف اسلامى انگليسى به فارسى، ج۱، انتشارات دانشگاهتهران،۱۳۷۳،ص ۱۹۴
۱۴ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، پيشين، ص ۴۴۸
۱۵بروس كوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۱۶ بروس كوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۱۷ بروس كوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۱۸ بروس كوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۱۹ بروس كوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۲۰ بروس كوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۲۱ ژولين فروند، پيشين، ص ۲۶۱
۲۲ ژولين فروند، پيشين، ص ۲۶۲
۲۳ ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوقومطالعه در حقوق خصوصى ايران،انتشارات مدرس،۱۳۶۸،ص ۱۰۸ / ص ۱۰۹
۲۴ ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوقومطالعه در حقوق خصوصى ايران،انتشارات مدرس،۱۳۶۸،ص ۱۰۸ / ص ۱۰۹
۲۵ ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوقومطالعه در حقوق خصوصى ايران،انتشارات مدرس،۱۳۶۸،ص ۱۰۸ / ص ۱۰۹
۲۶ محمدرضا ضيايى بيگدلى، اسلام و حقوق بين الملل، شركت سهامى انتشار، ۱۳۶۶، ص ۴۰
۲۷ درآمدى بر حقوق اسلامى، دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، انتشارات اسلامى قم، ۱۳۶۴، ص ۳۶۵
۲۸ درآمدى بر حقوق اسلامى، دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، انتشارات اسلامى قم، ۱۳۶۴،ص ۳۶۶
۲۹ ر.ك.به: محمدرضا مظفر، اصول الفقه، المجلد الثانى، موسسه الاعلمى للمطبوعات، بيروت، لبنان، ص ۱۷۴
۳۰ دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، پيشين، ص ۳۶۶
۳۱ دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، پيشين، ص ۳۶۷
۳۲ رنه داويد، نظام هاى بزرگ حقوقى معاصر، ترجمه حسين صفايى و ديگران، مركز نشر دانشگاهى تهران، ۱۳۶۴، ص ۴۵۶
۳۳ رنه داويد، نظام هاى بزرگ حقوقى معاصر، ترجمه حسين صفايى و ديگران، مركز نشر دانشگاهى تهران، ۱۳۶۴، ص ۴۵۶
۳۴ جهت مطالعه بيش تر ر.ك.به: محمدرضا ضايى بيگدلى، كتاب اسلام و حقوق بين الملل، ۱۳۶۶، ص ۴۰
۳۵ ناصر كاتوزيان، پيشين، ص ۱۰۹ـ۱۱۱
۳۶ Outhwaite, William & Tom Bottomre (۱۹۹۲) the Blak well Dictionary of Twentieth Century Social Thought. pp. ۳۲۱-۳۲۵
۳۷ Johnson, Allang (۱۹۹۵) The Blakwell Dictionary of Sociology, Auser¨s Guide to Sociological. p. ۱۹۰
۳۸ ناصر كاتوزيان، پيشين، ص ۱۱۵